במשפט הנזיקי יכולה לקום להורים לילדה או ילד שנולד כבעל מום עילה הנקראת "הולדה בעוולה"
(wrongful birth) בגין הנזק שנגרם להם עקב לידתו וגידולו של ילד בעל מום (הוצאות רפואיות, כאב וסבל, אובדן השתכרות וכו'). עילת התביעה של הילד (wrongful life) היא בגין הנזק שנגרם לו מכך שיאלץ לחיות במומיו, המתבטא בשוני שבין החיים במום לבין חיים ללא מום.
אימתי תקום עילה תביעה שכזו? ניטול כדוגמא הריון תקין יחסית. אף על פי שבדיקת אולטראסאונד, בדיקת חלבון עוברי ובדיקת מי שפיר לגילוי תסמונת דאון, נמצאו תקינות, הנולד מתגלה כתינוק עם עיוורון - מום קשה לכל הדעות.
ההורים וודאי יטענוכי באי גילוי המום קופת החולים התרשלה כלפיהם שכן היא לא דאגה לוודא כי הרופאים המועסקים אצלה יסבירו להם את מהות הבדיקה, היקפה והפגמים אותם היא יכולה ולא יכולה לגלות לרבות האפשרות לערוך בדיקת אולטרא סאונד מורחבת.
מאידך תטען קופת החולים, כי יש לדחות את התביעה לאור הטופס עליה האם חתומה ובה הצהירה, בין היתר, כי ידוע לה כי הבדיקה אינה יכולה לגלות את כל המומים האפשריים מה עוד שהובהר לה כי קיימת בדיקת אולטרה סאונד משוכללת, שאותה היא יכולה לבצע באופן פרטי.
אשה הרה שמגיעה לבדיקת אולטראסאונד בסיסית נדרשת לחתום על טופס בו היא מצהירה, פחות או יותר כדלקמן:
"אני יודעת ומבינה כי למרות שהצוות הרפואי והפרא-רפואי אשר יבצע בי את הבדיקה יעשה כן במיומנות וע"פי הכללים המקובלים, אין הבדיקה יכולה לגלות ו/או להדגים את כל המומים ו/או הפגמים ו/או ההפרעות ו/או הסיכונים האפשריים ולפיכך, אני מבינה כי אין הבדיקה מבטיחה באופן חד-משמעי הולדת יילוד בריא. לאור האמור לעיל, הנני מצהירה, כי אין לי ולא תהיינה לי כל טענות ו/או תביעות כנגד קופת-חולים ו/או מי מטעמה ו/או כנגד הצוות הרפואי והפרא-רפואי המבצע את הבדיקה והכל כל עוד בוצעה הבדיקה במיומנות ועל פי הכללים המקובלים. הובהר לי כי קיימות בדיקות אולטראסאונד ממוקדות, המשוכללות מאלו אותן אני עומדת לעבור. בדיקות אלה אינן מהוות חלק מסל השירותים על פי חוק בריאות ממלכתי, התשנ"ד - 1994 ובאפשרותי לקבלן תמורת תשלום באופן פרטי."
כאן המקום להסביר כי בדיקת אולטרא סאונד רגילה כפי שהוגדרה ע"י משרד הבריאות ואומצה ע"י קופות החולים, מוגבלת לבדיקת איברים אלו או אחרים והיא איננה כוללת את כל האיברים שניתן לגלות בהם מומים. לשם בדיקה מקיפה יש לערוך בדיקת אולטראסאונד מורחבת שאינה כלולה ב"סל הבריאות". נשים בהריון תקין הופנו בעבר לעריכת הבדיקה הבסיסית ואילו לבדיקה מורחבת הופנו נשים בהריון עם סיכון גבוה למום, או כאשר קיימת אינדיקציה רפואית ספציפית או חשד לקיום מומים בעובר.
בדיקת האולטראסאונד המורחבת הינה רק דוגמא הממחישה טוב מכל את מה שהיו יכולים הרופאים להציע / לשלוח / לבדוק ולא עשו. באותה מידה היה אפשר לדבר על בדיקת חלבון עוברי או בדיקת מי שפיר אליה יש לשלוח אם באמת יש סיבה לכך - לרב סיבה הקשורה בגיל או בתורשה.
בית המשפט בדונו בתיק יצטרך למצא פתרון לשאלה - האם היה על קופת החולים להפנות את האם לבדיקה מורחבת וזאת לאור קיומה של אינדיקציה רפואית ספציפית או חשד לקיום מומים בעובר. ובאשר לטופס ההסכמה, כבר אמרנו, זה אינו פוטר לגמרי מאחריות. טופס ההסכמה חייב למלא אחר דרישת הגילוי וכי על קופת חולים לדאוג לטופס הסבר מפורט ובהיר, תוך מתן הסבר מילולי על ידי צוות המרפאה. בית המשפט כבר הבהיר כי מתן הסבר נוסף ביום ביצוע הבדיקה הינו קריטי, שכן בין מועד הפניית האישה לביצוע בדיקה ועד למועד ביצוע הבדיקה בפועל עלול לעבור זמן מה, אשר במהלכו תתערער הבנתה וידיעתה של האישה באשר למהות הבדיקה אותה היא עומדת לעבור.
הורים השוקלים תביעה מסוג התביעה שאוזכרה במאמר זה לא יצליחו בתביעתם ללא חוות דעת רפואית, של רופא בכיר מומחה בתחום, שיסביר כי בדיקה מורחבת או הבדיקה הספציפית שהייתה צריכה להיעשות, הייתה מאתרת את המום וכי ההסתברות לגילוי המום בבדיקה גדולה מאפשרות אי גילויו.
אבל לבד מהבחינה המדעית, התביעה תלויה בהורים עצמם שחייבים להראות כי ראשית האם היתה מבצעת את אותה בדיקה, גם על חשבונה, אם היה נמסר לה המידע כנדרש וכראוי. שנית עליהם להראות כי אם היה נודע להם דבר קיומו של המום, הם היו בוחרים להפסיק את ההריון. לעיתים יש לספק חיזוק ולא להסתפק בהצהרה שכזו. חיזוק שכזה יכול להימצא, למשל, במסמכי בית החולים שמהם עולה כי רצו ההורים למסור את הנולד לאימוץ.
בלי אלה, נשמט למעשה הבסיס העובדתי הרצוי להצלחה בתביעת "הולדה בעוולה".
(wrongful birth) בגין הנזק שנגרם להם עקב לידתו וגידולו של ילד בעל מום (הוצאות רפואיות, כאב וסבל, אובדן השתכרות וכו'). עילת התביעה של הילד (wrongful life) היא בגין הנזק שנגרם לו מכך שיאלץ לחיות במומיו, המתבטא בשוני שבין החיים במום לבין חיים ללא מום.
אימתי תקום עילה תביעה שכזו? ניטול כדוגמא הריון תקין יחסית. אף על פי שבדיקת אולטראסאונד, בדיקת חלבון עוברי ובדיקת מי שפיר לגילוי תסמונת דאון, נמצאו תקינות, הנולד מתגלה כתינוק עם עיוורון - מום קשה לכל הדעות.
ההורים וודאי יטענוכי באי גילוי המום קופת החולים התרשלה כלפיהם שכן היא לא דאגה לוודא כי הרופאים המועסקים אצלה יסבירו להם את מהות הבדיקה, היקפה והפגמים אותם היא יכולה ולא יכולה לגלות לרבות האפשרות לערוך בדיקת אולטרא סאונד מורחבת.
מאידך תטען קופת החולים, כי יש לדחות את התביעה לאור הטופס עליה האם חתומה ובה הצהירה, בין היתר, כי ידוע לה כי הבדיקה אינה יכולה לגלות את כל המומים האפשריים מה עוד שהובהר לה כי קיימת בדיקת אולטרה סאונד משוכללת, שאותה היא יכולה לבצע באופן פרטי.
אשה הרה שמגיעה לבדיקת אולטראסאונד בסיסית נדרשת לחתום על טופס בו היא מצהירה, פחות או יותר כדלקמן:
"אני יודעת ומבינה כי למרות שהצוות הרפואי והפרא-רפואי אשר יבצע בי את הבדיקה יעשה כן במיומנות וע"פי הכללים המקובלים, אין הבדיקה יכולה לגלות ו/או להדגים את כל המומים ו/או הפגמים ו/או ההפרעות ו/או הסיכונים האפשריים ולפיכך, אני מבינה כי אין הבדיקה מבטיחה באופן חד-משמעי הולדת יילוד בריא. לאור האמור לעיל, הנני מצהירה, כי אין לי ולא תהיינה לי כל טענות ו/או תביעות כנגד קופת-חולים ו/או מי מטעמה ו/או כנגד הצוות הרפואי והפרא-רפואי המבצע את הבדיקה והכל כל עוד בוצעה הבדיקה במיומנות ועל פי הכללים המקובלים. הובהר לי כי קיימות בדיקות אולטראסאונד ממוקדות, המשוכללות מאלו אותן אני עומדת לעבור. בדיקות אלה אינן מהוות חלק מסל השירותים על פי חוק בריאות ממלכתי, התשנ"ד - 1994 ובאפשרותי לקבלן תמורת תשלום באופן פרטי."
כאן המקום להסביר כי בדיקת אולטרא סאונד רגילה כפי שהוגדרה ע"י משרד הבריאות ואומצה ע"י קופות החולים, מוגבלת לבדיקת איברים אלו או אחרים והיא איננה כוללת את כל האיברים שניתן לגלות בהם מומים. לשם בדיקה מקיפה יש לערוך בדיקת אולטראסאונד מורחבת שאינה כלולה ב"סל הבריאות". נשים בהריון תקין הופנו בעבר לעריכת הבדיקה הבסיסית ואילו לבדיקה מורחבת הופנו נשים בהריון עם סיכון גבוה למום, או כאשר קיימת אינדיקציה רפואית ספציפית או חשד לקיום מומים בעובר.
בדיקת האולטראסאונד המורחבת הינה רק דוגמא הממחישה טוב מכל את מה שהיו יכולים הרופאים להציע / לשלוח / לבדוק ולא עשו. באותה מידה היה אפשר לדבר על בדיקת חלבון עוברי או בדיקת מי שפיר אליה יש לשלוח אם באמת יש סיבה לכך - לרב סיבה הקשורה בגיל או בתורשה.
בית המשפט בדונו בתיק יצטרך למצא פתרון לשאלה - האם היה על קופת החולים להפנות את האם לבדיקה מורחבת וזאת לאור קיומה של אינדיקציה רפואית ספציפית או חשד לקיום מומים בעובר. ובאשר לטופס ההסכמה, כבר אמרנו, זה אינו פוטר לגמרי מאחריות. טופס ההסכמה חייב למלא אחר דרישת הגילוי וכי על קופת חולים לדאוג לטופס הסבר מפורט ובהיר, תוך מתן הסבר מילולי על ידי צוות המרפאה. בית המשפט כבר הבהיר כי מתן הסבר נוסף ביום ביצוע הבדיקה הינו קריטי, שכן בין מועד הפניית האישה לביצוע בדיקה ועד למועד ביצוע הבדיקה בפועל עלול לעבור זמן מה, אשר במהלכו תתערער הבנתה וידיעתה של האישה באשר למהות הבדיקה אותה היא עומדת לעבור.
הורים השוקלים תביעה מסוג התביעה שאוזכרה במאמר זה לא יצליחו בתביעתם ללא חוות דעת רפואית, של רופא בכיר מומחה בתחום, שיסביר כי בדיקה מורחבת או הבדיקה הספציפית שהייתה צריכה להיעשות, הייתה מאתרת את המום וכי ההסתברות לגילוי המום בבדיקה גדולה מאפשרות אי גילויו.
אבל לבד מהבחינה המדעית, התביעה תלויה בהורים עצמם שחייבים להראות כי ראשית האם היתה מבצעת את אותה בדיקה, גם על חשבונה, אם היה נמסר לה המידע כנדרש וכראוי. שנית עליהם להראות כי אם היה נודע להם דבר קיומו של המום, הם היו בוחרים להפסיק את ההריון. לעיתים יש לספק חיזוק ולא להסתפק בהצהרה שכזו. חיזוק שכזה יכול להימצא, למשל, במסמכי בית החולים שמהם עולה כי רצו ההורים למסור את הנולד לאימוץ.
בלי אלה, נשמט למעשה הבסיס העובדתי הרצוי להצלחה בתביעת "הולדה בעוולה".
עו"ד בושרי מייצג נפגעי רשלנות רפואית והוא בעלים של אתר משרד עורכי הדין www.orendin.com
